[질문] ‘갑’은 1992년경 주택(건물, 대지 151평)을 매수하여 지금까지 거주하고 있습니다.

그런데 최근 이웃과의 분쟁으로 측량을 했는데 생각지도 못하게 ‘갑’의 주택이 ○○시 소유의 도로 약 2평 정도를 침범하고 있었습니다.

‘갑’은 주택 매수 당시 도로를 침범하여 건축되었다는 사실을 듣지도 못하였고 이후에도 알지 못하였습니다.

‘갑’이 점유하고 있는 도로는 지목은 도로이지만 도로로서의 형태를 갖추지 못하고 있고 거의 통행에 이용되지 않고 있는데 만일 ○○시가 ‘갑’에게 건물 철거를 청구하는 경우 갑은 어떻게 대응하여야 하나요.

[답변] 경계침범으로 인한 분쟁이 발생하는 경우 경계를 침범당한 자는 경계를 침범한 담장, 건물 등의 소유자를 상대로 철거를 요청하게 됩니다.

이러한 경우 경계를 침범한 자는 경계선을 넘어 침범한 상태에서 평온·공연하게 20년이 경과한 경우 점유취득시효를 주장하면서 경계를 침범한 토지부분에 대한 소유권을 취득하였으므로 건축물을 철거할 의무가 없고 오히려 소유권이전등기를 청구하는 방법으로 대응할 수 있습니다.

점유취득시효가 인정되려면 토지의 점유자가 “소유의 의사”로서 토지를 점유하여야 하는데 토지사용대가를 지급한 경우나 무단침범의 경우 즉 타인의 토지임을 알고도 침범한 경우에는 소유의 의사가 인정되지 않는데 갑의 경우 침범한 토지의 면적이 2평으로 전체 토지 면적 151평에 비추어 볼 때 경계침범 부분의 토지가 자신의 토지라고 생각하였을 것으로 보이므로 점유취득시효가 인정될 가능성이 큽니다.

다만 경계를 침범한 부분의 토지는 ○○시가 소유한 도로이므로 시효취득대상이 되지 않는 행정재산인지가 문제될 수 있습니다.

이에 대해 법원은 “국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고, 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 것이다. 특히 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다”고 판결하였습니다.(대법원 1995. 9. 5. 선고 93다44395 판결)

‘갑’의 경우 점유하고 있는 부분의 도로가 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치한 경우가 아니라면 점유취득시효가 인정되어 점유부분토지의 소유권을 취득할 수 있습니다.

강길복 변호사(평택 법무법인)